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Activité partielle : une ordonnance prolonge trois mesures « covid-19 » et ouvre l'APLD aux saisonniers « récurrents »
L’ordonnance annoncée dans notre actualité du 21 septembre 2021 est parue. Comme prévu, elle prolonge jusqu’au 31 décembre 2022 au plus tard certaines mesures temporaires prises au printemps 2020 dans le cadre du régime « covid-19 » d’activité partielle. Par ailleurs, l’activité partielle de longue durée (APLD) est désormais ouverte à certains salariés saisonniers, avec quelques menus changements par rapport au projet d’ordonnance.
Prise sur le fondement de la loi du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire (loi 2021-689 du 31 mai 2021, art. 12, I, 1°, JO 1er juin) ; l’ordonnance parue au Journal officiel du 23 septembre 2021 proroge certaines mesures d'urgence prises dans le cadre de la crise sanitaire.
Les temps partiels et travailleurs temporaires vont continuer à bénéficier de la garantie du SMIC net
La règle de la rémunération mensuelle minimale (RMM) intervient en principe pour les salariés à temps plein, lorsque le cumul de rémunération nette d’activité et des indemnités nettes d’activité partielle est inférieur à la RMM, à savoir en substance au SMIC net (c. trav. art. L. 3232-3 et L. 3232-5).
L’employeur doit alors verser au salarié une allocation complémentaire égale à la différence entre la RMM (SMIC net) et le cumul du salaire net et des allocations nettes. Versée en même temps que le salaire et les indemnités d’activité partielle, elle vise à garantir au salarié le bénéficie du SMIC net.
Alors qu’ils en sont en principe exclus, le bénéfice de la RMM (et donc la garantie du SMIC net) a été étendu aux salariés à temps partiel et aux travailleurs temporaires des entreprises d’intérim du 12 mars 2020 jusqu’à une date fixée par décret, et au plus tard jusqu’au 31 décembre 2021 (ord. 2020-346 du 27 mars 2020, art. 3, 8 ter et 12 modifié ; ord. 2020-428 du 15 avril 2020, art. 6 ; ord. 2020-1639 du 21 décembre 2020, JO du 23).
L’ordonnance prolonge cette mesure jusqu’à une date fixée par décret, et au plus tard jusqu’au 31 décembre 2022 (ord. 2021-1214 du 22 septembre 2021, art. 2, JO du 23).
Les salariés à temps partiels et les intérimaires en activité partielle ou en APLD vont donc continuer à bénéficier de la garantie du SMIC net, comme les « temps pleins », quitte à se reposer plus tard la question de la pérennisation de cette mesure, ne serait-ce que pour des raisons d’équité.
À noter : dans le contexte de la crise du covid-19, l’administration considère que le montant de la RMM, et donc de l’indemnité minimale d’activité partielle due au salarié, est « environ » de 8,11 € depuis le 1er janvier 2021 (à Mayotte, 7,09 €). Il faudra sans doute réviser ce montant au 1er octobre 2021, compte tenu de la hausse du SMIC annoncée.
Le placement en activité partielle continue à s’imposer aux salariés protégés, sous la même condition
En principe, la mise en activité partielle ne peut pas être imposée à un salarié protégé (élu du CSE, délégué syndical, etc.). En cas de refus, l’employeur doit verser au salarié concerné la partie de salaire qu’il perdrait du fait de l’activité partielle (cass. soc. 18 juin 1996, n° 94-44653, BC V n° 248, rectifié par cass. soc. 16 juillet 1996, n° 96-43396 D).
La crise sanitaire a conduit le gouvernement à prévoir que, du 12 mars 2020 jusqu’à une date fixée par décret, et au plus tard jusqu’au 31 décembre 2021, la mise en activité partielle s’imposait aux salariés protégés (sans qu’il y ait à recueillir leur accord), à condition qu’elle affecte, dans la même mesure, tous les salariés de l’entreprise, de l’établissement, du service ou de l’atelier auquel est affecté ou rattaché l’intéressé (ord. 2020-346 du 27 mars 2020, art. 6 et 12 modifié par ord. 2020-1639 du 21 décembre 2020, art. 1).
L’ordonnance prolonge cette mesure jusqu’à une date fixée par décret, et au plus tard jusqu’au 31 décembre 2022 (ord. 2021-1214 du 22 septembre 2021, art. 2, JO du 23).
Rappelons que cette règle dérogatoire s’applique aussi bien dans le cadre de l’activité partielle « classique » que dans l’APLD.
Attention : la possibilité de se passer de l’accord d’un salarié protégé pour le placer en activité partielle suppose que la mesure affecte, dans la même mesure, tous les salariés de l’entreprise, de l’établissement, du service ou de l’atelier auquel est affecté ou rattaché le salarié. Dans toute autre situation, la dérogation ne joue pas et l’accord de l’intéressé est nécessaire.
La règle prévoyant une majoration de l’indemnité en cas de formation toujours mise entre parenthèse
De longue date, le code du travail prévoit que l’indemnité horaire d’activité partielle due au salarié est portée à 100 % de la rémunération nette antérieure si le salarié suit, pendant les heures chômées, des actions de formations (c. trav. art. L. 6313-1) ou des formations permettant de progresser au cours de la vie professionnelle (c. trav. art. L. 6314-1), réalisées notamment dans le cadre du plan de développement des compétences (ancien plan de formation) (c. trav. art. L. 5122-2 et R. 5122-18).
Le gouvernement a mis cette règle entre parenthèses à la faveur de la crise du covid-19.
Concrètement, la règle a été suspendue pour les formations accordées par l’employeur après le 28 mars 2020 jusqu’à une date fixée par décret, et au plus tard jusqu’au 31 décembre 2021 (ord. 2020-346 du 27 mars 2020 modifiée, art. 5 et 12 ; ord. 2020-1639 du 21 décembre 2020, art. 1).
L’ordonnance prolonge cette mesure jusqu’à une date fixée par décret, et au plus tard jusqu’au 31 décembre 2022 (ord. 2021-1214 du 22 septembre 2021, art. 2, JO du 23).
Ainsi, l’indemnité légale d’activité partielle est la même que le salarié suive ou non une formation.
À noter : dans le cadre de l’APLD, la question ne se pose pas. La règle de majoration de l’indemnité n’est de toute façon pas applicable dans le cadre de ce dispositif (loi 2020-734 du 17 juin 2020, art. 53, VIII ; décret 2020-926 du 28 juin modifié, art. 9, II).
Et les autres règles dérogatoires ?
D’autres règles « de crise » en matière d’activité partielle viennent à échéance au plus tard le 31 décembre 2021 (couverture des cadres dirigeants sous condition, des VRP, activité partielle individualisée, prises en compte de certaines heures supplémentaires structurelles, activité partielle « garde d‘enfants » et « personnes vulnérables », etc.).
Reste à voir si elles seront ou non prorogées, le cas échéant dans le cadre d’autres textes.
APLD pour les salariés saisonniers « récurrents »
À ce jour, et selon l’administration, la nature temporaire des missions confiées notamment aux salariés en contrats saisonniers ne répond pas aux impératifs fixés par la réglementation de l’APLD. En pratique, ces types de contrats ne bénéficient pas de l’APLD (questions/réponses du ministère du Travail, dans leur version du 17 juin 2021).
Pour autant, l’ordonnance étend le bénéfice de l’APLD aux titulaires d’un CDD saisonnier (c. trav. art. L. 1242-2, 3°), mais uniquement à ceux remplissant l’une des deux conditions suivantes (ord. 2021-1214 du 22 septembre 2021, art. 1, JO du 23) :
-salarié bénéficiant d’une garantie de reconduction au titre d’une clause de reconduction (c. trav. art. L. 1244-2) ;
-à défaut de clause de reconduction, dans les branches où l'emploi saisonnier est particulièrement développé (c. trav. art. L. 1244-2-1 ; arrêté du 5 mai 2017, JO du 6, texte n° 49), salarié ayant effectué ou étant en train d’effectuer au moins deux mêmes saisons dans la même entreprise sur deux années consécutives.
On notera que l’ordonnance définitive se veut plus précise que le projet de texte initial sur les saisonniers.
Ord. 2021-1214 du 22 septembre 2021, JO du 23